背景

自发生新冠肺炎（yán）疫情（qíng）以来，截至2020年1月31日（rì），中国内地31个省市均已启动突发（fā）公共卫生事件一（yī）级（jí）响应（yīng）；多个省市陆续（xù）发布企（qǐ）业延迟复工和（hé）学校延迟开学的通知。

可以预见，此次突发的“新冠肺炎（yán）”疫情（包括政府和（hé）有关部门为控制疫情而采（cǎi）取的相关行政防控措施（shī））必然会对当前大量（liàng）的（de）民商事合（hé）同的履行造成严重阻碍（ài）。

一、新冠肺炎（yán）是否构成“不可抗力”

1.新冠肺（fèi）炎的法律性质

2020年1月31日世界卫生组织宣布将“新冠肺（fèi）炎”疫情（qíng）列为“国际关注的（de）突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际（jì）关注的突（tū）发公（gōng）共卫生事（shì）件”系指通过疾（jí）病的国际传播构（gòu）成对（duì）其他国家的公共卫（wèi）生危害，并（bìng）可能需要采取协调一致的国际应对措施（shī）的不（bú）同寻常的事件。

全国人大常委会法（fǎ）制工作委（wěi）员会发（fā）言（yán）人，10日就（jiù）疫（yì）情防控中（zhōng）社会普遍关心的法律问（wèn）题进行了（le）解答。

臧（zāng）铁（tiě）伟答：

当前我国发生了新冠肺（fèi）炎疫情这一（yī）突发公共卫生（shēng）事件。为了保（bǎo）护公众健（jiàn）康，政府也采取（qǔ）了相应疫情防（fáng）控措施。对于因（yīn）此不能履行合同的（de）当（dāng）事（shì）人（rén）来说，属于不能预（yù）见、不能避免并不能克服的不可抗力。

根据合同（tóng）法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不（bú）可抗力的影响，部分或（huò）者（zhě）全（quán）部免除责（zé）任，但法律另有规定的除外。

2.“不可抗力”的（de）认定

1)“不可抗力”的（de）认定规则

a)合（hé）同约定（dìng）根据意思（sī）自治原则，若双方在合同中明（míng）确（què）约定“不（bú）可抗力”条款且（qiě）在“不可抗力”的定义（yì）范围中明确列明“传染性疾病”、“瘟疫（yì）”等（děng），则主张“新冠肺炎”疫情构成（chéng）不可抗力就有（yǒu）了合同依（yī）据，任何一方均可以主张（zhāng）“新冠肺炎”疫（yì）情构成不可抗力事件（jiàn）。若合（hé）同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可（kě）抗力”条款，

b)法律依据（jù）根据《民法总（zǒng）则》第180条及（jí）《合（hé）同法》第（dì）117条的规（guī）定，“不（bú）可抗力”是指不能预（yù）见、不（bú）能避免（miǎn）且不能克服（fú）的客观情况，从目（mù）前的情况来看，“新冠肺炎”疫情（基本上可以认为是属于不能（néng）预见、不能避免且不（bú）能克（kè）服的（de）客（kè）观情况，其性（xìng）质可以被认定（dìng）不可抗力事件。

然而，尽管（guǎn）“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不（bú）可（kě）抗力”，但其在具体合同关系（xì）中是否（fǒu）会被法院认定为不可抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合（hé）具体合（hé）同的（de）根本目的、合（hé）同的履行情况等因（yīn）素来加以（yǐ）判定。

c)司法实践根据最高人民法院及（jí）地（dì）方各级人民（mín）法院对2003年（nián）“非典（diǎn）”疫情相关合同（tóng）纠纷的裁判结果，“非典”疫情在部分案件中被（bèi）认定为“不可抗力”，而在其它部（bù）分案件中则被认定为情（qíng）势变更。

《最高人民法院（yuàn）关于（yú）适（shì）用（yòng）<中（zhōng）华人民共（gòng）和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定（dìng）了情势变（biàn）更，即（jí）“合同成立以后客观情况发生了（le）当事人在订立合同时无（wú）法预见的（de）、非不可（kě）抗力造成的不属于商业（yè）风险的重大变化，继（jì）续履行合同对于一方当事（shì）人明显（xiǎn）不公平或者不（bú）能（néng）实现合同目的，当事人（rén）请求人民法院变更或者解除合同的，人民（mín）法院应（yīng）当根据公平（píng）原则，并结合（hé）案件的实（shí）际（jì）情况确定是否变更或者解除”。

参考上述最（zuì）高（gāo）人民法院及（jí）地方各级人民（mín）法院对2003年“非典”疫情相关合同纠（jiū）纷的裁判结果，“新冠肺炎”疫情本身（shēn）即可（kě）以被认定为不可抗力，但其在具体合同关系中（zhōng）存在被法院认定为情势变（biàn）更的（de）可能性。

2)具体合同关系（xì）项下“不可抗力”的认定

“新冠（guàn）肺炎”疫情能否作为“不可（kě）抗力（lì）”被认定为合同（tóng）的免责事（shì）由，需要就不同的合同类型（xíng）分别作具（jù）体（tǐ）分析。结合最高人民法（fǎ）院及地（dì）方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发的相关合同纠（jiū）纷裁判结果（guǒ），对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作了（le）简要分析：

a)商业物业（yè）租赁合同在商业物（wù）业租赁关系中（zhōng），出租人（rén）的主要（yào）合同义务为向承租（zū）人提供物业用于经营目的使用，承租人的主（zhǔ）要合（hé）同义务为及时缴纳租（zū）金及物业管理（lǐ）费。对于因疫情原因导致承（chéng）租（zū）人停止营（yíng）业产生租金损失的情况，承租人是否可（kě）以主张“不可抗力（lì）”以要求出租人减免租金，各（gè）地法院有不同的判决。

《山西省长治市中级（jí）人民法院民事（shì）判决书》（（2018）晋04民终2272号）支持认定“非典”疫情导致酒（jiǔ）店停业属（shǔ）于（yú）不可抗力（lì），根据该判决：因抗（kàng）击“非典”关门歇（xiē）业5个月，“非典”疫情属于（yú）订立合同时不（bú）可预见、不可避免、不可克服的客观（guān）情（qíng）况，属不（bú）可抗力，因承租（zū）人在不可抗力（lì）期间没有经（jīng）营收入，依（yī）法（fǎ）应免（miǎn）除（chú）承租（zū）人在此期间的租金。

b)建设工（gōng）程施工合同疫（yì）情对于（yú）建设工程施工合同的影（yǐng）响主要系因（yīn）政府发布停工停产指（zhǐ）令而造（zào）成建设工程（chéng）的工期延误。，倘（tǎng）若因（yīn）政府部门发（fā）布行（háng）政（zhèng）命令（lìng）要（yào）求停工而导（dǎo）致（zhì）建设工期延误的，应属于建（jiàn）设工程施工（gōng）合同（tóng）项（xiàng）下的（de）“不可抗力（lì）”情形，建设单位（wèi）应将建筑工（gōng）程施工合（hé）同（tóng）约定的工（gōng）期（qī）予以顺延，并（bìng）免除施工方（fāng）的（de）延期（qī）违约责任（rèn）。

c)服务合同主要（yào）包括旅游（yóu）合同、运输合（hé）同、中介（jiè）合同等。倘若疫情影响（xiǎng）严重或受到政（zhèng）府管控（kòng）而导（dǎo）致合同（tóng）不（bú）能履行（háng）的（de），应（yīng）属（shǔ）于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化（huà）和旅游部办公厅发布《文化（huà）和旅游部办（bàn）公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫（yì）情防控工作暂停旅游企业经营活动的（de）紧急通知》（“《紧急（jí）通知》”），该《紧急通知》要求各地暂（zàn）停旅游企业经营活（huó）动，全国（guó）旅行（háng）社及在线旅（lǚ）游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店（diàn）”旅游产品。考虑到《紧（jǐn）急通知》对（duì）相关旅游合同履行的重（chóng）大影响，旅游合同（tóng）的合同（tóng）双方应可以据（jù）此（cǐ）主张疫情已（yǐ）构（gòu）成（chéng）不可抗力，从而（ér）要（yào）求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗（kàng）力的情形。

3.“不可抗力”适用的例外

“不可（kě）抗力（lì）”应当是指（zhǐ）合（hé）同（tóng）当事人在签订合同时（shí）不可（kě）预（yù）见的（de）事件（jiàn）。如（rú）果合同订（dìng）立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能会（huì）发生（shēng），或在“新（xīn）冠肺炎”疫情（qíng）爆（bào）发后签订合同的，则（zé）“新冠肺炎”疫情对该合同不构成“不可（kě）抗力（lì）”事件。

因此，对因“新（xīn）冠肺炎”疫情（qíng）爆发后各地采（cǎi）取应急防控措施而导致合同不能（néng）履行的情况，一般合同当（dāng）事人不具（jù）有可（kě）预（yù）见性。此（cǐ）种情况下，不应排除“不可抗力”的适用。

此外（wài），《合同法》第（dì）117条明确规定（dìng），当（dāng）事人迟延履行后发生不可抗力的（de），不能免除责（zé）任。即当事人在“新冠肺炎（yán）”疫情发生（shēng）前已（yǐ）经延迟履行（háng）的（de），不（bú）能以“不（bú）可抗力”事（shì）件为由要求免（miǎn）除责任，而仍然（rán）应当按照（zhào）合（hé）同的（de）约定承担违约责任。

二、本次疫情（qíng）构成（chéng）“不可抗力”免责事由后的法律后果

根据《民法（fǎ）总则》第180条，因不可抗力不能履行民事（shì）义务（wù）的，不（bú）承（chéng）担民事（shì）责任。法律另有（yǒu）规定的，依照其规定（dìng）。根据（jù）该（gāi）条规定（dìng），不可抗力属于法定的免（miǎn）责事由（yóu），即因不可抗力导致合同不能履行的，则可（kě）免除（chú）民事责任。因（yīn）“不可抗力”导致的合同（tóng）不（bú）能履行，可以进一步细分为合同完全不能履行，合同部（bù）分不（bú）能履行及合同延迟履行三种情形；不同的合（hé）同（tóng）不能履（lǚ）行类型（xíng）会（huì）导（dǎo）致不同的（de）法律（lǜ）后果（guǒ），如合同的变（biàn）更或（huò）者合同解除。

根（gēn）据《合同法》第（dì）117条，因不可抗力不能履行合同的（de），根据不可抗（kàng）力的影（yǐng）响，部分（fèn）或者（zhě）全部免除责（zé）任，但法（fǎ）律另（lìng）有规定的除外（wài）。《合同法》关于“不可抗力”的免责分为全部和部分（fèn）免责两种方（fāng）式，即（jí）根据“不可抗力”对合（hé）同履（lǚ）行的（de）影响，在“不（bú）可抗力”影响的（de）范围内免除责任，而非一概（gài）全（quán）部免（miǎn）责。如果损害的发生除“不（bú）可抗力”外，也有（yǒu）债务人的原因，债务人也应承担相应部分的责任（rèn），即部分（fèn）免责。

三（sān）、“不可抗（kàng）力（lì）”条款的具体适用（yòng）

如前所述，在（zài）主张（zhāng）“不可抗（kàng）力”作为免责事由时，合（hé）同当事人（rén）需要举证其已经（jīng）依法履行了（le）通知（zhī）义务，并在合理期（qī）限内向合同相（xiàng）对方提（tí）供了相关证明。

根据（jù）前述规定，因“不可抗（kàng）力”而不能履行合同的一方，应当及时（shí）通知合（hé）同（tóng）相对方，以（yǐ）减轻可能给对方造成的损失。在通知形式及期限上，倘若（ruò）合同中有进一步明确（què）约定，应按照合同（tóng）约定的方式通知对方，否（fǒu）则（zé），违约方可能无法免责。

在提供证明这一要（yào）求上，虽然本次疫情已为众所（suǒ）周知的（de）突发公共卫生事件，但因各地政府控制疫（yì）情所采取的一系（xì）列行政措施或指令程（chéng）度及范（fàn）围有所不（bú）同，如发布的“延迟（chí）复工指令（lìng）”、“停工停产通（tōng）知”或“封城、封路（lù）等行政措施（shī）”等对（duì）合（hé）同（tóng）履行的（de）影响程（chéng）度也会（huì）有所不同，企业仍需注意（yì）收集并（bìng）保存相应的证明文件。

如国际贸易合（hé）同受疫情影响（xiǎng）而无法履行的（de），企业可（kě）以（yǐ）向中国（guó）国际（jì）贸易促进委员会（huì）（“贸促会”）申请出（chū）具不（bú）可抗（kàng）力证明，通过中国贸促（cù）会（huì）商事认证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上（shàng）办理新型冠状病毒感（gǎn）染的肺炎（yán）疫情不可抗（kàng）力事（shì）实性证明。贸促会作为独立的第三方（fāng），出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到（dào）全球200多（duō）个国家和地（dì）区（qū）的政府、海关、商会（huì）和企业（yè）的普遍认可，在域外具有强大（dà）的执（zhí）行力并且在（zài）实践中得到广范应用和充（chōng）分（fèn）证明，符合（hé）国际贸（mào）易惯例。

四、企业应该采取哪些措施

1、尽快对企（qǐ）业正在履行中及将（jiāng）要履行的合同作及（jí）时梳理，以判（pàn）断合同的履行是否会受（shòu）到此次疫情（qíng）的（de）影响，比（bǐ）如能否按照合（hé）同约定按期交货（huò）、竣工（gōng）或按时履行付款义务（wù）；

2、对履行可能受到影响的合同，进一步审（shěn）查合同中的（de）“不可（kě）抗力”条款，如合同中是否（fǒu）包（bāo）括“不可抗力”条（tiáo）款，“不可抗（kàng）力”条款是否将“传（chuán）染性疾病”或“瘟疫”作（zuò）为不可（kě）抗力的情形明确列明，相关条款（kuǎn）是否明确排除了不可抗力条款的（de）适用；

3、倘若受到此次疫情影响，企业无（wú）法按照合同约定及时履行义（yì）务，企业可（kě）以尽快（kuài）向合同相对（duì）方发送书（shū）面函件或电（diàn）子邮件（若合同（tóng）中对通知（zhī）时间（jiān）和方式有（yǒu）约（yuē）定的，应按（àn）照合同约定（dìng）执（zhí）行），将（jiāng）此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合（hé）同的（de）情况作出明确说明，并提出（chū）按（àn）照“不可（kě）抗力”情（qíng）形对（duì）合（hé）同作出（chū）变更，如延期履行或（huò）部分（fèn）履行义务（wù），并（bìng）附上有关政府部（bù）门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的（de）行政指令作（zuò）为证明文件；

4、倘若受到（dào）此次疫情影响（xiǎng），企业（yè）已经完全（quán）无法履行合同义务，或延迟或部分履行合同义务不能实现合同（tóng）目的，企业可以（yǐ）直接（jiē）向合同相对方（fāng）发出书面解除合同通（tōng）知书（邮（yóu）件形（xíng）式亦可，若合（hé）同中对通知（zhī）时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力（lì）”事件、此（cǐ）次疫情导（dǎo）致企（qǐ）业无法按约履行合（hé）同且此（cǐ）次疫情导致合同目的无（wú）法实现的情况作出详细说明，并提出按照《合同法》相（xiàng）关规定解除合同。如（rú）对方有（yǒu）异议的，企（qǐ）业可寻求律（lǜ）师的专业（yè）意见（jiàn），并（bìng）可（kě）进一步请求法院或仲裁机构确（què）认解除合同的效力；

5、企业还应（yīng）注意收（shōu）集因（yīn）“不可抗力”不（bú）能（néng）履行合同的证明文件（jiàn），包括：（1）有关政府部门因控（kòng）制疫情而发布（bù）的行政措施（shī）或（huò）行政命令（lìng）；（2）贸促会等有关第三方机构出（chū）具的不（bú）可抗力证（zhèng）明（míng）；（3）如（rú）涉及债（zhài）务人为“新冠肺（fèi）炎”患者（zhě）或者疑似病例被隔（gé）离观察的，应（yīng）提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观（guān）察的相关证明等。